對于正在為“紅籌上市”努力的眾多企業來說，9月8日從一個普通的日子變成了一個大限。造成這一變化的原因是8月8日六部委聯合發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，由此，紅籌上市不僅要面臨商務部、外匯局、工商局一系列嚴格的審批，而且需要經過證監會的全面審查。

　　在經歷去年外匯局“11號文”和“29號文”的收緊，以及去年10月的“75號文”略微放松的變化之后，紅籌通道又將在規定的正式生效日——9月8日重新收緊。

　　紅籌模式又遇尷尬？

　　新規允許跨境換股和詳細約束了特殊目的公司，而且要求披露最終控制人。要求境內機構以換股為目的在海外設立特殊目的公司并以股權作為支付手段返程收購境內企業，必須在成立一年內完成海外上市（以取得無加注的《外商投資企業批準證書》），否則公司將恢復以前的股權結構。

　　“如果要避開9月8日這個大限，現在就應當注冊特殊目的公司，以屏蔽實際控制人，因為采用設置特殊目的公司這一方式的最終目的是要屏蔽最終控制人以繞過國內的監管。但問題是現在注冊，一年之后若運作沒有完成，特殊目的公司就要被‘摘帽’了，最終竹籃打水一場空。”東方高圣投資顧問有限公司首席研究員冀書鵬在接受中國經濟時報記者采訪時說。

　　國浩律師集團北京事務所的黃前松律師也告訴本報記者，新規定頒布的第二天起，他就接到一些投資銀行及企業的咨詢，特別是新規定頒布之前就已經開始進行的境外項目，是否需要按新規定執行，很多市場人士拿捏不準。此外，因為這個新規定，諸多項目的不確定性增加了，多部門的審批意味著成本可能增加，難度可能累積。

　　“紅籌模式”是指國內企業的股東按照在國內企業同樣的股權比例在境外設立離岸公司（即特殊目的公司），離岸公司收購國內企業后，將國內公司的權益裝入離岸公司，在滿足一定條件后，離岸公司在境外證券交易所上市。

　　而新規定將紅籌模式分為了兩種，一種是現金收購，一種是跨境換股。黃前松說，新規并沒有明文規定海外特殊目的公司以現金作為支付手段返程收購境內企業也受一年海外上市條件約束。

　　冀書鵬認為，這一點主要是針對非現金交易的，為了遏制資本外流。如果是現金收購的話，因為是等價交換，不存在資產流失的憂慮。“這些規定主要是針對境外轉移資產現象，但客觀上的確對紅籌上市的傷害比較大。但也沒有完全封死，仍有一年的期限。”

　　一直存在爭議的真外資與假外資是否都應該享受外商投資的優惠待遇，新規也作了定論：假外資不享受優惠。

　　新規則效率存疑？

　　新規的又一亮點是規定可采取措施對重點行業保護。

　　“但新規定將稍具規模的外資收購皆置于商務部審批范圍之內，而且實際操作中很難判斷什么是重點行業，并沒有一定的產業目錄來進行明確。這樣，通常立法技術所應該具有的明確性大打折扣，商務部的審批權力非常靈活。”黃前松說。

　　中國經濟社會研究院高級研究員馬宇在接受本報記者采訪時說，重點產業是沒法界定的，只能和此前的《外資投資產業指導目錄》相接。“以前不允許外資進入的行業，并購也不允許，這一點沒有疑問。但以前允許外資進入的行業，甚至只需地方政府審批的，是否因為涉及了并購而需要上交給商務部審批？”

　　馬宇認為，外資并購新辦法對重點產業、馳名商標、老字號的股權轉移的規定顯得沒有說服力，因為原本我國對馳名商標、老字號等的認定標準就是模糊的，包括國家經濟安全的標準至今也不明確。由此，不但新規無操作性反而可能模糊了此前的政策，很可能出現投資者、地方政府、中央政府理解不一致，違背政策制定的最基本要求。

　　“而且，對于規定中所強調的事項所采取的‘事后撤消’的做法，將給投資方帶來較大的不確定性。”黃前松強調。

　　馬宇也表示，在反壟斷審核方面過于拘泥細節，應該稍微籠統一點。不同行業的市場集中度不盡相同，不應以并購額是多少為標準，而應看并購行為可能產生的效果，是否造成了不正常競爭和壟斷行為，是否會影響消費者利益。

　　“60％的規則在明，40％的規則在暗，使得游戲規則隨時可能改變，太多的不確定性使得具體操作困難重重。管理層是站在審批者的角度來看待，未察覺對操作層面會帶來如此之大的影響。”冀書鵬表示。

　　應制定相關法律避免出師無名

　　“新規定規則上的不足所產生的影響將延續。”冀書鵬認為，現在大量的境內資產與國有資產流失都是通過“正常”的渠道，如通過貿易的手段，而非一定要在境外設立特殊目的公司。現在只能規范投資行為，對貿易卻無法有效監管。

　　“但是，新規則相對來說還是較為緩和的。”冀書鵬說，“絕大多數條款中都沒有使用‘禁止’這個詞，外商只需要就某些事項向商務部提供收購報告。”他說，目前業內密切關注管理層對ＳＥＢ國際股份有限公司收購蘇泊爾事件的處理，他們想從中獲知管理層的態度。

　　但馬宇認為，在《并購法》、《反壟斷法》等法律缺失的情況下，僅僅依靠一個部門規章，整體效率存疑，進行具體調查也有“出師無名”之憂。“商務部并沒有進行實際情況調查的執法資源和執法權，而且若并購協議已經生效，沒有充分的法律依據，容易產生法律糾紛。僅依靠一個部門規章，在沒有《并購法》的前提下就將其撤銷，對外商或國內企業造成了損失，有被起訴的可能。”

　　“而且，一年全國至少有幾百起并購，若標準設定得不合適，各方理解不一致也易產生糾紛。”馬宇建議，應該盡快制定《并購法》、《反壟斷法》等法律，否則僅靠部門規章，整體效率會大打折扣。“并購屬于產權交易，雖然此次發布者中也有國資委，但國資委代表的是國有資產出資人，實際上也只是一個產權交易人。如此說來，外商投資、民營企業是不是也可以派代表參與監管呢？”

來源：中國經濟時報