【摘要】 雖然外資并購這種國際上主要的外商投資方式在中國剛剛起步，但外商投資實踐中出現(xiàn)的變化，已讓許多中國人焦慮不安。

自上世紀(jì)90年代以來，跨國并購迅猛發(fā)展，整個90年代跨國并購的平均增長速度達(dá)到30.2%，大大超過了全球?qū)ν庵苯油顿Y(FDI)15.1%的平均增長速度；90年代中后期，跨國并購?fù)顿Y占國際直接投資的70%-90%左右；盡管2l世紀(jì)初跨國并購?fù)顿Y有所下降，但仍然占據(jù)著國際直接投資的絕大部分份額。吸收外商直接投資是我國對外開放的重要內(nèi)容，進(jìn)一步吸收外資離不開利用跨國并購這種國際直接投資的主要形式。

自20世紀(jì)90年代初出現(xiàn)第一起外資并購國有企業(yè)的案例——香港中策公司收購山西太原橡膠廠以來，外資并購的發(fā)展并不順暢。據(jù)統(tǒng)計，到2001年，中國吸收的FDI中外資并購額僅占4.96%。自2003年以來，外資并購內(nèi)資企業(yè)的案例逐漸增加。

雖然外資并購這種國際上主要的外商投資方式在中國剛剛起步，但外商投資實踐中出現(xiàn)的變化，已讓許多中國人焦慮不安。

一、外資并購國內(nèi)企業(yè)的問題

（一）最大的負(fù)面效應(yīng)——市場壟斷的威脅

外資控股并購最大的負(fù)面效應(yīng)就在于它可能導(dǎo)致的壟斷，跨國公司利用資本運(yùn)營控股并購我國企業(yè)后，憑借其雄厚實力逐步占領(lǐng)較大的市場份額。對我國產(chǎn)業(yè)尤其是戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的控制，將可能壟斷或圖謀壟斷國內(nèi)一些產(chǎn)業(yè)。

外資企業(yè)的工業(yè)總產(chǎn)值占行業(yè)產(chǎn)值的比重從1990年的2.28%上升到現(xiàn)在的35%以上。在輕工、化工、醫(yī)藥、機(jī)械、電子等行業(yè)，外資企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品已占據(jù)國內(nèi)1/3以上的市場份額。在感光材料行業(yè)，1998年以來，柯達(dá)出資3.75億美元，實行全行業(yè)并購，迅速獲取了中國市場的較大份額，2003年10月柯達(dá)又斥巨資收購了樂凱20%的國有股，全面控制國內(nèi)數(shù)碼沖印市場。在移動通訊行業(yè)，摩托羅拉、諾基亞和愛立信三家企業(yè)1999年市場占有率達(dá)到80%以上。在軟飲料行業(yè)，可口可樂基本控制了國內(nèi)大中城市的飲料市場，國內(nèi)生產(chǎn)能力超過5萬噸的啤酒廠合資率已經(jīng)達(dá)到70%。跨國公司憑借其技術(shù)優(yōu)勢、品牌優(yōu)勢和規(guī)模經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，構(gòu)筑起較高的行業(yè)進(jìn)入壁壘，便可能把價格提高到完全競爭水平以上，以獲得巨額壟斷利潤。

如果外資并購造成壟斷，外商不僅控制國內(nèi)市場，制定壟斷價格和瓜分市場策略，破壞市場競爭秩序，損害消費(fèi)者利益；而且容易制約內(nèi)資企業(yè)成長和技術(shù)進(jìn)步，制約國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

(二)挑戰(zhàn)中國的相關(guān)政策

我國在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中規(guī)定了禁止外商設(shè)立獨(dú)資企業(yè)和外商控股的產(chǎn)業(yè)內(nèi)容，但可操作性不高，目前并沒有單獨(dú)制定外資并購的產(chǎn)業(yè)政策，而是把外資并購的產(chǎn)業(yè)政策與其他的外商投資產(chǎn)業(yè)政策等同視之，對于哪些領(lǐng)域允許外資并購、哪些領(lǐng)域鼓勵外資并購、哪些領(lǐng)域禁止外資并購，主要靠部門內(nèi)部掌握，缺乏全國統(tǒng)一、透明、公開、操作性強(qiáng)的產(chǎn)業(yè)政策和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向。這使并購的信息搜集難度加大、談判困難、并購交易成本上升。為了有效推動國有企業(yè)參與跨國并購，在外資并購國有企業(yè)中獲得最大利益，必須確定明確的外商并購的產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向。

根據(jù)我國生產(chǎn)力發(fā)展?fàn)顩r和世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展動態(tài)，符合以下兩個條件的產(chǎn)業(yè)，都應(yīng)是允許跨國并購的領(lǐng)域：第一，不涉及我國國民經(jīng)濟(jì)命脈的主要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域；第二，我國缺乏國際競爭優(yōu)勢、而且產(chǎn)業(yè)全球化程度較高的產(chǎn)業(yè)，利用跨國并購會獲得更多發(fā)展機(jī)會。

對于“關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域”，也要有動態(tài)的思維。過去一直被許多國家認(rèn)為是屬于國民經(jīng)濟(jì)命脈的領(lǐng)域，如電信、交通、運(yùn)輸、電力、公共設(shè)施等，如今隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，也越來越多地被納入了開放的領(lǐng)域，成了跨國并購的主戰(zhàn)場。在電子、制藥、航空、新技術(shù)等國際化程度高且我國目前缺乏競爭優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，可以大膽參與跨國并購。

(三)固有資產(chǎn)的流失

外資并購不規(guī)范和缺乏法律依據(jù)，導(dǎo)致固有資產(chǎn)流失嚴(yán)重。在外資并購國有企業(yè)中，普遍存在著兩個方面問題：一是多數(shù)情況下未將商標(biāo)、專利和商譽(yù)等無形資產(chǎn)的價值記入企業(yè)總價值之中，導(dǎo)致這一部分國有資產(chǎn)流失；二是原國有企業(yè)擁有的技術(shù)含量相對較高的勞動力價值未記入企業(yè)總價值之中，這同樣屬于國有資產(chǎn)的流失。

2002年1月1日財政部頒布了國有資產(chǎn)評估管理的規(guī)則，旨在改革國有資產(chǎn)評估行政管理方式，加強(qiáng)資產(chǎn)評估監(jiān)督管理工作，減少不必要的行政審批，促進(jìn)中介機(jī)構(gòu)和從業(yè)人員獨(dú)立、客觀、公正地執(zhí)業(yè)。這些規(guī)則的方向是正確的。但入世后涉及的外資并購問題更加多樣復(fù)雜，該國有資產(chǎn)評估法規(guī)也就顯得過于粗泛，評估辦法也與國際通行做法存在一定差別，國有資產(chǎn)評估制度已不完全適應(yīng)入世后新的外資并購國有企業(yè)行為的需要。特別是國有資產(chǎn)的所有者職能轉(zhuǎn)移給國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會后，雖然相關(guān)的國有資產(chǎn)評估管理辦法仍然具有行政法規(guī)的效力，但隨著國資委作為國有資產(chǎn)所有者職能到位，國資委在管理、評估國有資產(chǎn)時，又會出臺一些新的管理規(guī)程、制度。這樣，原來有關(guān)外資并購中國有資產(chǎn)評估的法規(guī)就顯得缺乏操作性，而且也存在漏洞。

二、政策取向

(一)加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)政策的立法導(dǎo)向作用，明確外資進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域

產(chǎn)業(yè)政策是直接體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控意圖的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，外資并購中國企業(yè)必須符合我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策的要求。

1995年6月20日國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合發(fā)布了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》(簡稱《暫行規(guī)定》)和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》(簡稱《指導(dǎo)目錄》)，在《暫行規(guī)定》第4條中將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并且具體將鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。從其實施以來的情況以及我國目前規(guī)制外資并購中國企業(yè)的現(xiàn)實需要出發(fā)，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)調(diào)整外資進(jìn)入的行業(yè)范圍，必要時可以考慮在《暫行規(guī)定》的基礎(chǔ)上制定一部統(tǒng)一的《外商投資產(chǎn)業(yè)政策法》，以加強(qiáng)對外商投資方向的導(dǎo)向作用。

目前面對外資大規(guī)模地并購中國企業(yè)，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合產(chǎn)業(yè)政策，并根據(jù)行業(yè)和產(chǎn)品的特點(diǎn)，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進(jìn)行分類管理，設(shè)定制度條件和法律規(guī)定來指引外資對國企的并購行為。

(二)完善我國的外資立法

1、在外資立法中逐步賦予外商投資企業(yè)以國民待遇

改革開放以來，我國為了吸引外資，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，給外資企業(yè)許多優(yōu)惠待遇，各地政府在吸引外資方面又相互進(jìn)行攀比，因此，在我國的內(nèi)、外商企業(yè)之間形成了事實上的“政策差”和“體制差”，二者的權(quán)利不平等。在這種狀況下，必然會導(dǎo)致國家利益的損害，并且與國際慣例不相符。按照國際慣例，內(nèi)外企業(yè)應(yīng)當(dāng)享有同等的待遇和平等的權(quán)利。在我國，給予外資企業(yè)以同等的國民待遇有兩層含義：一是取消對外資企業(yè)的歧視性待遇。二是調(diào)整我國己給予外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，使其逐步與國內(nèi)企業(yè)的待遇接近。賦予外資企業(yè)國民待遇，在具體步驟上要逐步進(jìn)行，不能一步到位，要注意保持我國吸引外資政策的延續(xù)性和穩(wěn)定性。

2、外商出資比例問題

我國雖然具體制定了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，但這些規(guī)定只是明確了外資進(jìn)入的具體行業(yè)和范圍，并沒有明確外資進(jìn)入的程度。為此，建議在我國的外資立法中，不僅要明確外資進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域，而且還要區(qū)分不同行業(yè)具體規(guī)定不同的出資比例，具體規(guī)定外資進(jìn)入的程度，只有這樣，才有利于我們具體把握外資進(jìn)入的程度，防止或減少外資并購我國國有企業(yè)所帶來的負(fù)面效應(yīng)，保護(hù)我國經(jīng)濟(jì)的自主性和安全性。

3、外商增資擴(kuò)股問題

目前在一些經(jīng)濟(jì)效益好、產(chǎn)品暢銷的行業(yè)中，外方投資者為了獲取更大的利潤并取得合資企業(yè)的控股權(quán)，提出追加資本的要求。在這種情況下，如果中方不能相應(yīng)地成比例地增加資本時，其外方單方增資的結(jié)果就是使中方減少在合資企業(yè)中的股權(quán)份額，外方通過這種方式就能夠逐步實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)效益好的合資企業(yè)的控股和收購。因此，如何規(guī)制外資通過增資擴(kuò)股來實現(xiàn)其控股和收購的目的，是外資并購我國有企業(yè)面臨的一個新的突出的問題。

在我國現(xiàn)行的外資立法中，對于外國投資者在合資期間增加資本的數(shù)額和程度都沒有具體的規(guī)定，再加上我國目前對外商出資比例的上限沒有規(guī)定，因此，目前對于外資追加資本的行為缺乏、具體明確的法律依據(jù)。為了維護(hù)合資企業(yè)中方的合法權(quán)益，防止合資企業(yè)被外資逐步控制，筆者建議采取以下兩項措施來進(jìn)行規(guī)制：

第一，修改有關(guān)的外資立法，設(shè)定合資企業(yè)增資的數(shù)額和程序。當(dāng)合資企業(yè)的一方單方面要求增加資本，并且增資的數(shù)額(一次或多次增資)會導(dǎo)致控股發(fā)生變化時，必須經(jīng)過合資企業(yè)董事會全體成員的一致通過，設(shè)定這一程序的實質(zhì)是賦予合資企業(yè)中方成員對外方成員惡意增資的否決權(quán)。

第二，如合資企業(yè)確實需要追加投資而中方又無力增加資本時，可以考慮由銀行來提供金融支持，追加相應(yīng)比例的投資。

4、外資審批制度問題

按照國際慣例改普遍審查制為有限度的自動核準(zhǔn)制，以提高外資審批的效率，促進(jìn)外資的引進(jìn)。在一定范圍內(nèi)保留實行普遍審批制，并且根據(jù)外資的持股比例和持股份額，劃分為中央和省級兩級政府審批。保留實行普遍審批制的目的是為了防止地方政府的短期行為和損害國家利益的行為發(fā)生，因為在我國實行分稅制以后，一些地方政府的官員認(rèn)為地方利益少了，于是，把原來由地方政府投資的固有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)全部或部分賣給外商，以便二次性地收回投資。在一定范圍內(nèi)分級審批，有利于防止這種現(xiàn)象的泛化。

同時，對外資并購我國固有企業(yè)實行嚴(yán)格的審查制。要具體審查外資進(jìn)入的行業(yè)和允許外資并購國有企業(yè)的規(guī)模，對公司制企業(yè)或國有企業(yè)改制后允許外商參股的比例也應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格限制。并且要同時審查國有資產(chǎn)的評估情況，防止國有資產(chǎn)在評估過程中流失。

(三)建立以《反壟斷法》為核心的并購規(guī)制體系

目前，我國規(guī)制企業(yè)并購方面的立法還很不完善，建立和健全我國有效的法律規(guī)制體系，形成較為完善的企業(yè)并購法律體系也應(yīng)是當(dāng)前的一項艱巨任務(wù)。具體來講：

1、完善我國的并購立法

我國目前有關(guān)并購的立法已有一些，但很不完善。如1989年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》、《關(guān)于出售小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》，1992年陸續(xù)出臺了一些相關(guān)的政策配套措施。但現(xiàn)行的有關(guān)并購的立法存在問題很多，為了適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，必須完善企業(yè)并購的立法，借鑒西方市場經(jīng)濟(jì)國家有關(guān)并購立法的成功經(jīng)驗，制定一部統(tǒng)一的《企業(yè)兼并法》，在該法中應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：①總則；②并購的條件；③并購雙方的權(quán)利和義務(wù)；④并購程序；⑤并購的管理；⑥法律責(zé)任；⑦附則；并且應(yīng)當(dāng)明確從實體和程序兩個方面來規(guī)制并購。

2、制定《反壟斷法》，建立統(tǒng)一的競爭法體系

由于我國目前內(nèi)外資企業(yè)事實上存在的“體制差”和“政策差”，其后果是在我國某些產(chǎn)業(yè)部門的產(chǎn)品生產(chǎn)銷售領(lǐng)域，出現(xiàn)了外資居于控制地位甚至形成壟斷的現(xiàn)象，如計算機(jī)產(chǎn)業(yè)、小轎車市場和電子通訊領(lǐng)域。

種種跡象表明，外資通過控股某一行業(yè)進(jìn)而實現(xiàn)其行業(yè)壟斷，這已成為外商來華投資的重大策略之一，并且由于在外資實踐中因行業(yè)特許權(quán)的出讓，也會形成某些行業(yè)被外資壟斷的局面，并且這種外資壟斷的情形在今后的幾年里還有可能繼續(xù)加劇。為了有效地規(guī)制外資并購行為以及反對己現(xiàn)實存在的經(jīng)濟(jì)性壟斷，應(yīng)當(dāng)盡快制定我國的《反壟斷法》來限制和阻止壟斷的形成。具有我國特色的反壟斷法的框架體系，其內(nèi)容應(yīng)包括：①壟斷控制制度；②經(jīng)濟(jì)力量過度集中的阻卻制度；③橫向限制和縱向限制規(guī)制；④不公正交易方法與歧視規(guī)制；此外，外資并購國企時，還會使用商業(yè)賄賂、非法融資、欺詐舞弊等不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋瑸榇耍覀儜?yīng)當(dāng)完善現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》，并在此基礎(chǔ)上，逐步建立和健全我國統(tǒng)一的競爭法體系。

作者：韓彩珍 來源：中國外資