【摘要】 雖然外資并購這種國際上主要的外商投資方式在中國剛剛起步，但外商投資實踐中出現的變化，已讓許多中國人焦慮不安。

自上世紀90年代以來，跨國并購迅猛發展，整個90年代跨國并購的平均增長速度達到30.2%，大大超過了全球對外直接投資(FDI)15.1%的平均增長速度；90年代中后期，跨國并購投資占國際直接投資的70%-90%左右；盡管2l世紀初跨國并購投資有所下降，但仍然占據著國際直接投資的絕大部分份額。吸收外商直接投資是我國對外開放的重要內容，進一步吸收外資離不開利用跨國并購這種國際直接投資的主要形式。

自20世紀90年代初出現第一起外資并購國有企業的案例——香港中策公司收購山西太原橡膠廠以來，外資并購的發展并不順暢。據統計，到2001年，中國吸收的FDI中外資并購額僅占4.96%。自2003年以來，外資并購內資企業的案例逐漸增加。

雖然外資并購這種國際上主要的外商投資方式在中國剛剛起步，但外商投資實踐中出現的變化，已讓許多中國人焦慮不安。

一、外資并購國內企業的問題

（一）最大的負面效應——市場壟斷的威脅

外資控股并購最大的負面效應就在于它可能導致的壟斷，跨國公司利用資本運營控股并購我國企業后，憑借其雄厚實力逐步占領較大的市場份額。對我國產業尤其是戰略性產業的控制，將可能壟斷或圖謀壟斷國內一些產業。

外資企業的工業總產值占行業產值的比重從1990年的2.28%上升到現在的35%以上。在輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業，外資企業所生產的產品已占據國內1/3以上的市場份額。在感光材料行業，1998年以來，柯達出資3.75億美元，實行全行業并購，迅速獲取了中國市場的較大份額，2003年10月柯達又斥巨資收購了樂凱20%的國有股，全面控制國內數碼沖印市場。在移動通訊行業，摩托羅拉、諾基亞和愛立信三家企業1999年市場占有率達到80%以上。在軟飲料行業，可口可樂基本控制了國內大中城市的飲料市場，國內生產能力超過5萬噸的啤酒廠合資率已經達到70%。跨國公司憑借其技術優勢、品牌優勢和規模經濟優勢，構筑起較高的行業進入壁壘，便可能把價格提高到完全競爭水平以上，以獲得巨額壟斷利潤。

如果外資并購造成壟斷，外商不僅控制國內市場，制定壟斷價格和瓜分市場策略，破壞市場競爭秩序，損害消費者利益；而且容易制約內資企業成長和技術進步，制約國內幼稚產業發展。

(二)挑戰中國的相關政策

我國在《外商投資產業指導目錄》中規定了禁止外商設立獨資企業和外商控股的產業內容，但可操作性不高，目前并沒有單獨制定外資并購的產業政策，而是把外資并購的產業政策與其他的外商投資產業政策等同視之，對于哪些領域允許外資并購、哪些領域鼓勵外資并購、哪些領域禁止外資并購，主要靠部門內部掌握，缺乏全國統一、透明、公開、操作性強的產業政策和產業導向。這使并購的信息搜集難度加大、談判困難、并購交易成本上升。為了有效推動國有企業參與跨國并購，在外資并購國有企業中獲得最大利益，必須確定明確的外商并購的產業導向。

根據我國生產力發展狀況和世界經濟發展動態，符合以下兩個條件的產業，都應是允許跨國并購的領域：第一，不涉及我國國民經濟命脈的主要行業和關鍵領域；第二，我國缺乏國際競爭優勢、而且產業全球化程度較高的產業，利用跨國并購會獲得更多發展機會。

對于“關系國民經濟命脈的經濟領域”，也要有動態的思維。過去一直被許多國家認為是屬于國民經濟命脈的領域，如電信、交通、運輸、電力、公共設施等，如今隨著經濟社會的發展，也越來越多地被納入了開放的領域，成了跨國并購的主戰場。在電子、制藥、航空、新技術等國際化程度高且我國目前缺乏競爭優勢的產業領域，可以大膽參與跨國并購。

(三)固有資產的流失

外資并購不規范和缺乏法律依據，導致固有資產流失嚴重。在外資并購國有企業中，普遍存在著兩個方面問題：一是多數情況下未將商標、專利和商譽等無形資產的價值記入企業總價值之中，導致這一部分國有資產流失；二是原國有企業擁有的技術含量相對較高的勞動力價值未記入企業總價值之中，這同樣屬于國有資產的流失。

2002年1月1日財政部頒布了國有資產評估管理的規則，旨在改革國有資產評估行政管理方式，加強資產評估監督管理工作，減少不必要的行政審批，促進中介機構和從業人員獨立、客觀、公正地執業。這些規則的方向是正確的。但入世后涉及的外資并購問題更加多樣復雜，該國有資產評估法規也就顯得過于粗泛，評估辦法也與國際通行做法存在一定差別，國有資產評估制度已不完全適應入世后新的外資并購國有企業行為的需要。特別是國有資產的所有者職能轉移給國有資產監督管理委員會后，雖然相關的國有資產評估管理辦法仍然具有行政法規的效力，但隨著國資委作為國有資產所有者職能到位，國資委在管理、評估國有資產時，又會出臺一些新的管理規程、制度。這樣，原來有關外資并購中國有資產評估的法規就顯得缺乏操作性，而且也存在漏洞。

二、政策取向

(一)加強產業政策的立法導向作用，明確外資進入的行業和領域

產業政策是直接體現國家宏觀調控意圖的宏觀經濟政策，外資并購中國企業必須符合我國國民經濟發展戰略和國家產業政策的要求。

1995年6月20日國家計委、國家經貿委、原對外貿易經濟合作部聯合發布了《指導外商投資方向暫行規定》(簡稱《暫行規定》)和《外商投資產業指導目錄》(簡稱《指導目錄》)，在《暫行規定》第4條中將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并且具體將鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入《外商投資產業指導目錄》。從其實施以來的情況以及我國目前規制外資并購中國企業的現實需要出發，應當適應調整外資進入的行業范圍，必要時可以考慮在《暫行規定》的基礎上制定一部統一的《外商投資產業政策法》，以加強對外商投資方向的導向作用。

目前面對外資大規模地并購中國企業，我們應當結合產業政策，并根據行業和產品的特點，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進行分類管理，設定制度條件和法律規定來指引外資對國企的并購行為。

(二)完善我國的外資立法

1、在外資立法中逐步賦予外商投資企業以國民待遇

改革開放以來，我國為了吸引外資，發展經濟，給外資企業許多優惠待遇，各地政府在吸引外資方面又相互進行攀比，因此，在我國的內、外商企業之間形成了事實上的“政策差”和“體制差”，二者的權利不平等。在這種狀況下，必然會導致國家利益的損害，并且與國際慣例不相符。按照國際慣例，內外企業應當享有同等的待遇和平等的權利。在我國，給予外資企業以同等的國民待遇有兩層含義：一是取消對外資企業的歧視性待遇。二是調整我國己給予外資企業的優惠待遇，使其逐步與國內企業的待遇接近。賦予外資企業國民待遇，在具體步驟上要逐步進行，不能一步到位，要注意保持我國吸引外資政策的延續性和穩定性。

2、外商出資比例問題

我國雖然具體制定了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》，但這些規定只是明確了外資進入的具體行業和范圍，并沒有明確外資進入的程度。為此，建議在我國的外資立法中，不僅要明確外資進入的行業和領域，而且還要區分不同行業具體規定不同的出資比例，具體規定外資進入的程度，只有這樣，才有利于我們具體把握外資進入的程度，防止或減少外資并購我國國有企業所帶來的負面效應，保護我國經濟的自主性和安全性。

3、外商增資擴股問題

目前在一些經濟效益好、產品暢銷的行業中，外方投資者為了獲取更大的利潤并取得合資企業的控股權，提出追加資本的要求。在這種情況下，如果中方不能相應地成比例地增加資本時，其外方單方增資的結果就是使中方減少在合資企業中的股權份額，外方通過這種方式就能夠逐步實現對經濟效益好的合資企業的控股和收購。因此，如何規制外資通過增資擴股來實現其控股和收購的目的，是外資并購我國有企業面臨的一個新的突出的問題。

在我國現行的外資立法中，對于外國投資者在合資期間增加資本的數額和程度都沒有具體的規定，再加上我國目前對外商出資比例的上限沒有規定，因此，目前對于外資追加資本的行為缺乏、具體明確的法律依據。為了維護合資企業中方的合法權益，防止合資企業被外資逐步控制，筆者建議采取以下兩項措施來進行規制：

第一，修改有關的外資立法，設定合資企業增資的數額和程序。當合資企業的一方單方面要求增加資本，并且增資的數額(一次或多次增資)會導致控股發生變化時，必須經過合資企業董事會全體成員的一致通過，設定這一程序的實質是賦予合資企業中方成員對外方成員惡意增資的否決權。

第二，如合資企業確實需要追加投資而中方又無力增加資本時，可以考慮由銀行來提供金融支持，追加相應比例的投資。

4、外資審批制度問題

按照國際慣例改普遍審查制為有限度的自動核準制，以提高外資審批的效率，促進外資的引進。在一定范圍內保留實行普遍審批制，并且根據外資的持股比例和持股份額，劃分為中央和省級兩級政府審批。保留實行普遍審批制的目的是為了防止地方政府的短期行為和損害國家利益的行為發生，因為在我國實行分稅制以后，一些地方政府的官員認為地方利益少了，于是，把原來由地方政府投資的固有企業的產權全部或部分賣給外商，以便二次性地收回投資。在一定范圍內分級審批，有利于防止這種現象的泛化。

同時，對外資并購我國固有企業實行嚴格的審查制。要具體審查外資進入的行業和允許外資并購國有企業的規模，對公司制企業或國有企業改制后允許外商參股的比例也應當加以嚴格限制。并且要同時審查國有資產的評估情況，防止國有資產在評估過程中流失。

(三)建立以《反壟斷法》為核心的并購規制體系

目前，我國規制企業并購方面的立法還很不完善，建立和健全我國有效的法律規制體系，形成較為完善的企業并購法律體系也應是當前的一項艱巨任務。具體來講：

1、完善我國的并購立法

我國目前有關并購的立法已有一些，但很不完善。如1989年頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》、《關于出售小型企業產權的暫行辦法》，1992年陸續出臺了一些相關的政策配套措施。但現行的有關并購的立法存在問題很多，為了適應建立社會主義市場經濟的需要，必須完善企業并購的立法，借鑒西方市場經濟國家有關并購立法的成功經驗，制定一部統一的《企業兼并法》，在該法中應當包括以下內容：①總則；②并購的條件；③并購雙方的權利和義務；④并購程序；⑤并購的管理；⑥法律責任；⑦附則；并且應當明確從實體和程序兩個方面來規制并購。

2、制定《反壟斷法》，建立統一的競爭法體系

由于我國目前內外資企業事實上存在的“體制差”和“政策差”，其后果是在我國某些產業部門的產品生產銷售領域，出現了外資居于控制地位甚至形成壟斷的現象，如計算機產業、小轎車市場和電子通訊領域。

種種跡象表明，外資通過控股某一行業進而實現其行業壟斷，這已成為外商來華投資的重大策略之一，并且由于在外資實踐中因行業特許權的出讓，也會形成某些行業被外資壟斷的局面，并且這種外資壟斷的情形在今后的幾年里還有可能繼續加劇。為了有效地規制外資并購行為以及反對己現實存在的經濟性壟斷，應當盡快制定我國的《反壟斷法》來限制和阻止壟斷的形成。具有我國特色的反壟斷法的框架體系，其內容應包括：①壟斷控制制度；②經濟力量過度集中的阻卻制度；③橫向限制和縱向限制規制；④不公正交易方法與歧視規制；此外，外資并購國企時，還會使用商業賄賂、非法融資、欺詐舞弊等不正當的競爭行為，為此，我們應當完善現有的《反不正當競爭法》，并在此基礎上，逐步建立和健全我國統一的競爭法體系。

作者：韓彩珍 來源：中國外資